Об обязательности нотариального удостоверения договоров ипотеки

Приложение 3

К истории вопроса

Законом Российской Федерации “О залоге” от 29 мая 1992 года в законодательную и юридическую практику России было возвращено понятие ипотеки — залога недвижимости. В СССР, в условиях всеобъемлющего права государства на землю, как само понятие недвижимости, так и ее залога содержательного смысла иметь не могли. Более того, регистрация любых прав на недвижимость и их обременений оказывалось делом учетным для государства-собственника, предоставлявшего временные права пользования недвижимостью гражданам и учитывающего свои действия.

Необходимость обеспечить законодательно регистрацию прав и обременений прав на недвижимость в новых условиях была учтена в законе РФ “О залоге”. Статья 43, одна из четырех статей Закона, посвященных ипотеке, предусматривала обязательное нотариальное удостоверение договора ипотеки и регистрацию его в поземельной книге по месту нахождения недвижимости. Там же, в поземельной книге Закон предписывал регистрацию перехода прав собственности. Нотариальному удостоверению в то время подлежал также договор купли-продажи недвижимости. Такое удостоверение облагалось государственной пошлиной в размере 1,5% от цены сделки.

Учитывая отсутствие на момент принятия Закона единых законодательно оформленных норм регистрации прав на недвижимость и ипотеки в Российской Федерации, привлечение зарождавшегося частного нотариата к обязательному удостоверению договора ипотеки было достаточно обоснованной нормой, обеспечивающей некоторую защиту прав залогодателя и залогодержателя, хотя и повлекло за собой ряд негативных последствий для развивающегося рынка недвижимости. Главными из них стали уход от декларирования истинной цены сделки в договоре и оплата сделок наличными, что способствовало криминализации рынка недвижимости.

Несмотря на ряд нормативных актов, направленных на создание системы государственной регистрации прав на недвижимое имущество, поземельная книга так и не стала инструментом такой регистрации. В связи с этим при создании Гражданского кодекса, закона о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и закона об ипотеке поземельная книга была заменена на Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

Части первая и вторая ГК были приняты еще в отсутствии Федерального закона “О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним” и Федерального закона “Об ипотеке (залоге недвижимости)”. В связи с этим в ГК была включена норма об обязательном нотариальном удостоверении договора об ипотеке из закона РФ “О залоге”. Тем не менее, разработчики и законодатели в законах “О введении в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации”, статья 8 и “О введении в действие части второй Гражданского кодекса Российской Федерации”, статья 6 предусмотрели применение действующего порядка регистрации сделок с недвижимым имуществом только вплоть до принятия закона о регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Действующий тогда порядок предусматривал нотариальное удостоверение сделок с недвижимостью, включая куплю-продажу и ипотеку. Однако наличие в ГК прямой нормы об обязательном нотариальном удостоверении договора ипотеки (статья 339 ГК) не позволили в полном объеме воспользоваться ограничениями, предусмотренными законами о введении в действие первой и второй частей ГК.

Наряду с этим подготовка и принятие Федеральных законов об ипотеке и государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним осуществлялось практически одновременно. В отсутствии действующего закона о государственной регистрации прав на недвижимое имущество в проекте закона об ипотеке была повторена норма из ГК, обеспечивающая защиту прав, прежде всего, кредитора-залогодержателя, об обязательном нотариальном удостоверении договора ипотеки. К сожалению, эта норма сохранилась также и в тексте Федерального закона “Об ипотеке (залоге недвижимости)”. Вступление в действие закона о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, в соответствии с нормами законов о введении в действие ГК, привело к отмене обязательного нотариального удостоверения договоров купли-продажи недвижимости. Теперь договор купли-продажи недвижимости подается на государственную регистрацию в простой письменной форме. В отличие от купли-продажи недвижимости государственная регистрация договора ипотеки по-прежнему требует нотариального удостоверения договора.

Состояние вопроса

Наличие в законодательстве об ипотеке и государственной регистрации ипотеки требования о нотариальном удостоверении ипотечного договора приводит не только к неоправданным затратам времени и средств, при оформлении ипотеки договаривающимися сторонами (государственная пошлина за удостоверение составляет 1,5% от суммы сделки, т.е. от стоимости жилья, при 50% кредите это составит уже 3% от величины кредита), но вызывает дополнительные затруднения в работе ипотечных кредиторов. В частности, ипотечные кредиторы, уже имеющие опыт реального кредитования граждан, с целью снижения затрат на оформление ипотеки, находят те или иные способы исключить нотариальное удостоверение договора ипотеки или закладной. Этому способствует наличие понятия “ипотека в силу закона” и возможность оформлять ипотеку в силу закона закладной. Для государственной регистрации ипотеки в этом случае не требуется нотариально удостоверенный договор об ипотеке, поскольку договора в этом случае может и не быть вовсе. Первоначально эти нормы появились в инструкции Минюста (Инструкция о порядке регистрации ипотеки жилого помещения, возникшей в силу закона или договора, а также о порядке регистрации смены залогодержателя в связи с переходом прав требований по ипотечным кредитам; Приказ Минюста РФ, Госстроя РФ, и Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 16 октября 2000 г. № 289/235/290), а затем и через поправки в Федеральный закон “Об ипотеке (залоге недвижимости” от 11 февраля 2002 года.

Однако, несмотря на эти поправки в Федеральном законе “Об ипотеке (залоге недвижимости)”, осталось внутреннее противоречие между требованием нотариального удостоверения ипотеки (статья 10 закона об ипотеке) и порядком государственной регистрации ипотеки по закону (статья 20 Закона и Инструкция от 16 октября 2000 года). Отсутствие нотариального удостоверения ипотеки в силу закона может быть в исключительной ситуации оценено судом как не соблюдение формы договора и вызвать признание ипотеки недействительной. Отказ в сложившихся условиях от нотариального удостоверения договора ипотеки означает дополнительный риск на ипотечные отношения, а значит и необходимость компенсировать его более высокой стоимостью кредита.

Наряду с этим есть еще одно решение, а именно: исключить в законодательстве о недвижимости обязательность нотариального удостоверения договора ипотеки.

В 2001 и 2002 году депутат Государственной Думы А.В. Четвериков внес соответствующие поправки в Государственную Думу. Более того, эти поправки в 2001 году были приняты в первом чтении. К сожалению, Правительство и Администрация Президента дали отрицательные заключения на законопроект ко второму чтению. Законопроект был отложен и исчез из планов Думы и Комитета по собственности. В связи с отрицательным заключением Правительства он был отклонен и в 2002 году.

Мотивация

Мотивы отрицательного отзыва заключались в необходимости “наиболее полно предусмотреть социальные гарантии для участников рыночных отношений” за счет того, что “нотариальное удостоверение как раз и является такой дополнительной социальной гарантией”, (отзыв Правительства РФ от 05.06.01 за № 3405п-П5). Далее Правительство отсылает к методическим рекомендациям Минюста России по совершению отдельных видов нотариальных действий нотариусами Российской Федерации (Приказ Минюста от 15 марта 2000 года №91). Согласно рекомендациям “при совершении сделок нотариусом проверяются документы, предусмотренные федеральным законом “О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним”. После этого делается вывод, обоснование которого установить не удается, о том, что “нотариальное удостоверение сделок залога позволяет установить двойной контроль социально значимых сделок”.

Следует отметить, что реальный риск в случае массовой, представляющей наибольший интерес с позиций обеспечения “социальных гарантий”, жилищной ипотеки несет не гражданин-заемщик, а, прежде всего, кредитор. В соответствии с законодательством заемщик получает кредит или заем на сумму до 70% рыночной стоимости приобретаемого жилья, добавляет свои средства в недостающем объеме, покупает жилье на свое имя и регистрирует право собственности на него, обремененное, конечно, ипотекой. Таким образом, на деньги кредитора заемщик становится собственником жилья. Лишить его этого права может только суд. Если заемщик-залогодатель окажется не в состоянии платить по обязательствам и по судебному решению квартира будет продана, кредитору будет выплачена только сумма остаточного долга, а оставшаяся часть вырученных средств принадлежит заемщику.

Что же теряет заемщик в этом случае? Основная опасность — неверная, завышенная относительно рынка и его реальных тенденций стоимость приобретаемой квартиры. Если покупная цена жилья была по тем или иным причинам завышена, то в случае обращения взыскания и продажи такого жилья у заемщика могут быть существенные потери. Никакого отношения к этим процессам нотариус не имеет и, естественно, не может защитить заемщика.

К сожалению, дополнительные нотариальные действия не в состоянии привести к удвоению контроля над совершением социально значимых сделок по существу. Только государственная регистрация позволяет обеспечить действенный, в том числе и удвоенный по форме, контроль сделок с недвижимостью.

Собственно именно для этого и был принят Федеральный закон “О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним” и создана система учреждений юстиции по регистрации права на недвижимое имущество и сделок с ним. Как и указано в методических рекомендациях Минюста государственные регистраторы осуществляют юридический контроль качества документов, предоставляемых для регистрации, аналогично нотариусам. Но, более того, они осуществляют операции ведения Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество, основанного на территориальном принципе, который закрепляется таким же принципом организации учреждений юстиции по регистрации прав. Записи прав, обременений прав и регистрации сделок в едином государственном реестре прав упорядочены не по владельцам, а по земельным участкам, составляющим основу объекта недвижимости и являющимся уникальными, неповторимыми объектами. Такой подход обеспечивает единственность, уникальность регистрационных записей в Едином государственном реестре прав и невозможность их дублирования.

Поэтому нотариус, прежде чем удостоверить ипотечный договор, проверит наличие и содержание выписки из Реестра прав, предоставленной учреждением юстиции по регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, свидетельствующей о наличии у заемщика-залогодателя права собственности на объект обеспечения ипотечного договора. Учреждение юстиции регистрирует право собственности на недвижимость на основании регистрации договора купли-продажи недвижимости. В настоящее время, в соответствии с законодательством Российской Федерации, договор купли — продажи недвижимости, а значит и жилья оформляется в простой письменной форме без обязательного нотариального удостоверения. Таким образом, нотариальное удостоверение ипотеки может быть осуществлено только после и на основании государственной регистрации договора купли-продажи представляемого в простой письменной форме.

Нотариат удостоверяет за отдельную и значительную плату ипотечный договор для регистрации его учреждением юстиции на основании предшествующих по времени и более значимых по смыслу действий учреждения юстиции с правами на ту же недвижимость, но осуществляемыми с договорами в простой письменной форме и без нотариального удостоверения.

Кроме того, нотариус не всегда специализируется на вопросах недвижимости. Учреждение юстиции по регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним в отличие от нотариуса не только специализировано на недвижимости, но по внутренней структурной организации в нем предусмотрены специалисты по ипотеке. Юридическая практика регистраторов находится под общим контролем Министерства юстиции и непосредственно под контролем региональных управлений юстиции. Так что и в этом нотариат не обладает преимуществом.

Покупка жилья означает изменение права собственности немедленно, а ипотека — лишь обременение права собственности с возможным обращением взыскания (изменением права собственности в конечном итоге) в судебном порядке при невыполнении заемщиком обязательств на длительном отрезке времени. Никакой разумной логикой аномалию в отношении законодательства к праву собственности и к обременению права собственности объяснить нельзя. Более последовательно выглядела бы обратная ситуация, когда договор продажи подлежал бы обязательному нотариальному заверению, а договор ипотеки нет.

В случае получения ипотечного кредита для покупки жилья, когда вновь приобретенное заемщиком в собственность жилье становится обеспечением полученного кредита, сама ипотечная схема гарантирует наиболее серьезную защиту кредитору. Одновременно, в соответствии с законом об ипотеке и ГК заемщик-залогодатель защищен, как собственник приобретенного имущества. Нотариальное удостоверение договора ипотеки не изменяет заметно расклада рисков, так как договор об ипотеке в соответствии с законом об ипотеке считается заключенным и вступает в силу с момента его государственной регистрации.

Даже гарантии возмещения ущерба в случае судебного признания договора недействительным за счет имущества нотариуса, удостоверившего ипотечный договор, иллюзорны — за ними не стоят отработанные процедуры такого возмещения и тем более практика. Более того, до введения в действие Федерального закона “О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним”, когда сделки купли-продажи жилья подлежали обязательному нотариальному удостоверению, в ряде достаточно известных случаев разными нотариусами единовременно удостоверялись сделки по продаже разным покупателям одной и той же квартиры. В отличие от пострадавших покупателей нотариусы не испытали никаких материальных потерь.

Действенность регистрации права собственности на приобретаемое недвижимое имущество по договорам купли-продажи в простой письменной форме подтверждается реальной практикой такой регистрации. Согласно судебной статистике признание ничтожности таких договоров по Российской Федерации составляет доли процента и мотивация таких решений никак не связана с отсутствием нотариального удостоверения договоров купли-продажи, поскольку юридические службы учреждений юстиции по регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним осуществляют адекватный контроль сделок.

Замечательной иллюстрацией абсурдности ситуации с обязательным нотариальным удостоверением договора ипотеки является обширная практика долевых договоров на приобретение жилья в процессе его строительства. По этим договорам гражданин является фактически соинвестором строительства, вкладывает в строительство собственные, а не заемные средства и как кредитор, в отличие от жилищной ипотеки, несет строительные риски, не имея реальной возможности их оценить. Оформление таких высоко рисковых договоров не требует ни нотариального удостоверения, ни государственной регистрации, а позиция защитников нотариального удостоверения без рисковых для заемщика договоров ипотеки по этой ситуации пока неизвестна.

Заключение

1. В новейшем законодательстве России норма обязательного нотариального удостоверения ипотеки, а также иных сделок с недвижимостью, возникла, как попытка защитить права участников таких сделок в отсутствии системы государственной регистрации прав на недвижимое имущество. Сохранение этой нормы при наличии действующей единой государственной системы регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним является правовым анахронизмом.

2. Существующая на сегодня государственная пошлина за обязательное нотариальное удостоверение договора ипотеки, 1.5% от стоимости сделки, т.е. стоимости жилья (при 50% кредите будет 3% от величины кредита), сопоставима с величиной суммарной платы за страхование закладываемого недвижимого имущества, страхование жизни и здоровья заемщика и страхование возможности потери права собственности на закладываемое имущество, хотя не обеспечивает никаких сопоставимых со страхованием гарантий.

3.Сохранение обязательного нотариального удостоверения договора ипотеки только на том основании, что предполагается существенное снижение величины пошлины, никак не укладывается в идею защиты прав граждан, декларированную в Заключении Правительства, а тем более в идею дебюрократизации бизнеса.

Нет никаких оснований облагать граждан закамуфлированным налогом в виде обязательной платы в пользу частных лиц — нотариусов.

4. Отказ от обязательного нотариального удостоверения ипотечного договора не означает исключения из практики такого удостоверения. В этом случае обращение к нотариусу будет продиктовано дополнительными интересами сторон договора, например, статья 16 федерального закона “О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним”, а оплата определится действительным содержанием услуги и ее востребованностью.

5. Нет ни одного обстоятельства, серьезно свидетельствующего в защиту тезиса о необходимости обязательного нотариального удостоверения, договора ипотеки.

Сравнение рисков